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近年来，随着经济的高速发展，中国在国际市场上扮演着越来越重要的角色，涉及到中国公司的跨境并购重组交易也愈发活跃。这类交易既包含中国企业被境外公司“相中”而发生的股权收购，也包含境外集团整体并购重组交易所涉及的中国子公司股权收购。相较于直接收购中国境内公司股权，间接收购，即在股东或者股东的股东层面进行股权转让交易具有商事和法律程序简便、外汇管制少等诸多优势。然而由于间接转让方式的潜在税务优势，刻意利用间接股权转让交易规避中国所得税的情况时有发生。因此，作为反避税管理措施，国家税务总局先后出台了一系列规定以打击基于间接股权转让的避税行为。
在本文中，我们将深入分析涉及间接转让中国公司股权的交易在中国将负有什么样的税务义务以及交易各方应当如何确保在华的纳税合规。为提高读者阅读效率，我们将本文分成六个话题，分别是：
什么类型的间接转让交易一般不需要交税？
什么类型的间接转让交易可能要交税？
什么类型的间接转让交易基本要交税？
如果要交税，收入和成本应如何确定？
间接股权转让中买卖双方应当如何履行报告及申报义务？
间接股权转让中买卖双方的谈判立场如何确定及调和？
一
什么类型的间接转让交易一般不用
交税？
除了在证券交易所买卖境外母公司股票、境外集团内部重组以及有可适用的协定等几种可以直接适用《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号公告”）中的“安全港”规则，从而交易直接被认定为无需在中国交税的情形外，实务中，跨国公司的集团整体并购中涉及间接转让中国子公司股权的交易一般也无需在中国缴纳所得税。这类交易通常具有以下特征：
交易的目的是整体转让跨国公司全球或部分业务；
交易发生在境外控股公司层面，即被转让股权的目标公司为境外控股公司；
境外控股公司作为集团的全球或区域总部，持股位于全球多个国家或地区的运营实体，在行政、人事、信息技术、财务等方面管理和支持各个区域的业务，并且具备相应数量的雇员。
这类交易由于被转让的境外控股公司直接或间接持有多个国家或地区公司的股权，因此被转让的境外公司的股权价值通常并不主要来自于中国应税财产，同时境外公司的资产或收入也并非主要由中国境内投资构成或来源于中国境内。另外，这类境外控股公司具备一定数量雇员并积极履行管理职能，且一般并不设立在避税地，在境外的税负通常不会显著低于中国所得税负。再者，由于交易的目的是整体转让全球或部分业务，因此直接转让中国公司股权并不能达到相同的商业目的。以上几点均是支持跨国公司集团整体并购交易无需在中国交税的有利因素。
二
什么类型的间接转让交易可能要交税？
判断一个间接转让交易是否需要在中国征税，核心内容就是判断该交易的境外股权架构是否具有“合理商业目的”。虽然7号公告列举了“合理商业目的”判断的七大要素，但很多要素的适用都缺乏具体的指引。比如，7号公告未明确股权或资产的“主要”价值来源于中国应税财产或投资的量化标准（实务中普遍认为“主要”应指超过75%或者至少超过50%），也未表明该“价值”应如何确定，比如是按照账面价值或是评估价值。
对于合理商业目的的实务判断，除了本文第一部分提到的跨国企业的成熟组织架构外，一般来说具有境外上市、境外融资等重要功能的境外上市架构也可能被认定为具有“合理商业目的”。最为常见的情况，是中国企业搭建红筹架构在境外成功上市。这类型架构在实务中常被视为具有“合理商业目的”，因此转让这些架构中境外控股公司的股权并不需要在中国交税。但是，如果红筹架构搭建完成并在境外完成融资后未成功在境外上市，那么前述架构的“合理商业目的”的认定就存在一定的不确定性，因此转让未上市的境外控股公司的股权是否应在中国交税就具有不确定性。
总结一下，由于缺少具体的认定标准，一直以来，中国税务机关对“合理商业目的”的判断具有较强的主观性，注重于通过对境外公司经济实质的分析来评估交易安排是否具有合理的商业目的。例如，在著名的“儿童投资主基金案”中，尽管境外被转让公司配备了相应人员、办公场所和设备并在境外履行发行和管理债券、寻找投资项目等职能，税务机关及法院仍认为境外被转让公司不从事制造、经销、管理等实质性经营活动，进而认为其是“空壳公司”。
三
什么类型的间接转让交易基本要交税？
通常来说，如果被转让的境外控股公司设立于典型的避税地，不具备特征明显的商业实质，并且除了持有中国公司股权外不持有其他资产，那么这种类型的间接转让交易很有可能被中国主管税务机关根据7号公告重新调整为直接转让中国公司股权的交易间接，进而需要在中国缴纳企业所得税。
实务中较为常见的一种股权架构是通过离岸公司持有中国境内商业房地产。这类架构中的离岸公司一般设立在开曼群岛、英属维京群岛、中国香港等低税率或零税率的国家/地区，因此转让离岸公司股权在当地不用交税或所得税负很低。除间接持有中国境内房地产外，离岸公司一般没有其他资产，因而在进行股权价值评估时，其绝大部分的股权价值均来自于中国境内的不动产。对于转让此类离岸公司的交易，实务中在境内缴纳企业所得税的可能性很大。
四
如果要交税，收入和成本如何确定？
对于间接转让中国公司股权的收入和成本的确定方法，7号公告本身并没有明确规定，实务中一般根据《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第37号）的相关规定予以确定。由于税务机关在确认间接股权转让交易的收入与成本时态度较为谨慎，因此间接股权转让交易的买卖双方需要与税务机关积极沟通。针对实务中常见的情形，我们按照两种不同交易模式对收入和成本的确定问题进行讨论，分别是（1）交易架构仅涉及一个中国目标公司，和（2）交易架构涉及多个中国目标公司和境外目标公司。
(1) 交易架构仅涉及一个中国目标公司
7号公告规定，中国税务机关仅对交易来源于中国境内的所得进行征税，因此当交易架构仅涉及一个中国目标公司时，对于转让收入的确定一般以买方支付的对价为基础，还原境外公司的价值对交易对价的影响后，得到中国目标公司的股权转让对价。
对于如何还原境外公司的价值对交易对价的影响，实践中一般以境外公司在交割日的财务报表为依据，先计算出境外公司的单体净资产价值，随后在交易对价中减除境外公司的单体净资产价值。如果境外公司的净资产价值为负数，则要相应增加中国目标公司的股权转让对价。例如，在一项对价为人民币1亿元的间接股权转让交易中，如果境外公司的单体净资产价值为人民币-100万元，则归属于中国目标公司的股权转让对价应为人民币1.01亿元。
对于成本的确认，税务机关一般认可以中国目标公司的实收资本作为交易成本（针对中国目标公司由卖方直接或间接设立的情况），或前次交易的卖方就直接或间接转让同一中国目标公司股权在境内申报纳税时的转让收入（针对卖方通过收购或兼并而取得中国目标公司股权的情况）。
(2) 交易架构涉及多个中国目标公司和境外
目标公司
当卖方就集团或某一业务进行整体转让，并涉及同时间接转让多个中国目标公司和其他境外目标公司股权时，应先将境外目标公司股权价值从对价中剔除从而得出用于计算境内应纳税款的收入间接，再将该收入以合理方法分摊至所涉及的所有中国目标公司，以分别确定转让各中国目标公司的收入。另外，如果该交易中有多个股东转让股权，则还需要分别确定每位股东针对每个目标公司的股权转让收入，这使得整个收入确认过程变得相当繁琐复杂。实践中，由于税务机关缺乏确定具有商业实质的境外目标公司股权实际价值的相关资料，交易双方往往会被要求就中国目标公司的定价进行说明。根据我们的经验，除了直接在交易文件中列明境内外各个目标公司的股权价格之外，大部分税务机关会将评估报告列为必须提交的材料之一，通过第三方专业机构对中国目标公司的资产评估来佐证价格分摊的合理性。此外，部分税务机关可能会参考《国家税务总局关于沃尔玛收购好又多股权事项的批复》（税总函[2013]82号）中有关价值分配的具体指导，判断中国目标公司股权价值是否公允。在上述批复所提供的分配方法中，需综合使用被转让的境内外目标公司的实际出资额、年末净资产和全年营业收入三项指标进行分配，每项指标各占三分之一权重。
对于成本的计算，方法同上一节内容，在此不再赘述。
(3)多轮融资的成本确定
对于搭建红筹架构的公司来说，如果将中国目标公司的实收资本作为间接股权转让的交易成本，那么实务中税务机关一般会按照各个卖方在中国目标公司中的间接持股比例分摊折算他们各自的股权转让成本。如此，在这类交易中，后期进入的投资人在退出时可能会遭遇“成本损失”。这是因为后期进入的投资人往往会以更高的价格获得较少的股权比例，因此通过持股比例分摊折算实收资本后，分摊到他们的股权转让成本会低于他们的实际投资金额。相对应的，创始人或早期进入的投资人往往会因为同样的原因而获得额外的可扣除成本。举例来说，一个开曼公司拥有三个股东，包括创始人A、前轮投资人B和后轮投资人C。其中，创始人A仅象征性出资，但是持有开曼公司40%股权；前轮投资人B出资人民币1亿元，持有开曼公司30%股权；后轮投资人C出资人民币3亿元，持有30%股权。如果开曼公司持有中国公司的100%股权，同时中国公司的实收资本为人民币4亿元，那么在发生间接转让时，分摊给创始人A的可扣除成本为人民币1.6亿元（4亿元×40%），前轮投资人B和后轮投资人C的可扣除成本均为人民币1.2亿元（4亿元×30%）。显然，在这种情况下创始人A和前轮投资人B的可扣除成本高于他们的实际出资金额，他们享受了额外的税收利益，而后轮投资人C则遭受了较大的成本损失。因此，建议各方在搭建红筹架构时，投资人应关注未来退出时有关成本认定的问题，在协议和安排中加入相关条款以确保在未来退出时不会遭受成本损失。
需要特别提醒的是，在间接股权转让交易中，交易双方还需要注意被转让公司或转让方未偿还的贷款对应税收入和成本确认的影响。不同的贷款性质（即股东贷款或第三方贷款）以及对贷款的不同处理方式（包括买方承接或买方代偿等）都会对收入和成本的确认产生不同的影响，处理不当则可能导致买方在未来出售时产生额外税负。由于该问题较为复杂，在此不做详细讨论。
五
间接股权转让中买卖双方应当如何履行报告及申报义务？
从申报的角度来说，7号公告规定的申报工作由两个阶段组成。
第一阶段是交易信息报告，该工作一般应在股权转让协议签订后的30日内完成。在第一阶段中，交易方通常只需要向税务机关提交与交易有关的一些基本资料，如股权转让协议、股权转让架构图、境外被转让公司财务报表等。值得注意的是，如果买卖双方认为该交易具有合理商业目的而无需在中国纳税，那么在第一阶段的交易信息报告过程中还需要提交一份情况说明，详细阐述关于该交易具有合理商业目的的理由。如果处理得当，一般情况下税务机关在收到这份情况说明后不会再要求提交额外的资料，便可直接同意该交易无需在境内纳税，从而尽早完成交易报告工作。
第二阶段是纳税申报阶段，即如果该交易被认定为不具有合理商业目的，则税务机关在第二阶段会对交易的收入、成本等问题进行研究，并最终确定应纳税款金额。在第二阶段，税务机关会要求卖方提交与交易有关的全部资料，并且需要卖方自行计算税款金额。程序上，间接转让交易一般需要上报到级别较高的税务机关来做出最终决定，因此第二阶段的工作会持续较长时间。一般来说，在一个间接转让交易下，从买卖双方签订股权转让协议到完成全部纳税流程（即税款缴款入库）通常需要3 – 6个月的时间，有时候甚至需要长达12个月。
另外，如果交易涉及间接转让多家中国目标公司股权并按规定需要缴税的，卖方应分别向各目标公司的主管税务机关申报缴纳企业所得税。如果相关税务机关无法就收入和成本确认、税款计算方法等问题取得一致意见，该交易还将层报共同上一级税务机关进行审核和协调。因此对于跨省的间接股权转让交易，可能需要由国家税务总局参与审核和认定。如果该交易还涉及多个卖方，则各卖方均需进行上述申报，在这种情况下，我们建议交易各方共同委托一家专业服务机构进行申报，以统一纳税申报的节奏和口径。
六
间接股权转让中买卖双方的谈判立场如何确定及调和？
由于7号公告规定间接转让交易双方对于交易不负有法定的报告义务，而是可以自行选择是否向税务机关报告，实践中买卖双方对于是否履行报告工作往往有不同的考量。
对于交易双方均认为具有合理商业目的的交易，即无需在境内纳税的交易，由于不报告该交易不会给卖方带来不利后果，因此卖方会更多考虑报告该交易所带来的信息披露问题、潜在不确定性和对交易时间表的影响。
但同时，报告该交易将在三个方面给买方带来好处。首先，根据7号公告的规定，在及时履行第一阶段的报告工作后，买方未尽扣缴义务的罚款责任原则上可以减轻或者免除。其次，报告本次交易有助于买方在未来出售时确定转让成本（如果该交易在中国需要纳税）。最后，目前税务机关加大了对于间接转让交易的监管力度，一旦税务机关关注到中国境内目标公司的股权被间接转让，税务机关往往会要求目标公司协助提供与间接转让有关的信息。然而由于此时股权转让交割已完成，而部分信息由原卖方掌握，那时进行报告工作会对买方造成额外的工作负担。
正因为上述利益冲突的存在，实务中对于交易双方均认为具有合理商业目的的交易，大部分卖方倾向于不向税务机关报告交易内容，而买方出于保护自身利益的考量，会要求对交易进行报告。不仅如此，大部分买方还会在谈判时提出在第三方托管账户中预留一部分股权转让价款作为备付税款以充分保障自己的利益。上述利益考量的冲突也导致了买卖双方在交易谈判和草拟股权转让协议条款时存在不同立场。
而对于普遍认可应当在境内纳税的交易，交易双方通常均会同意履行报告工作，进而完成纳税申报程序。此时交易各方需要注意确保纳税申报金额的准确，否则不仅卖方在未来会被追缴税款，买方会面临因未能正确履行扣缴义务而被处罚，以及未来转让成本被低估的风险。
结语
7号公告为跨境并购中的间接股权转让交易带来更多复杂性与挑战性，增加了交易双方的谈判成本，也使得谈判过程的变得更为曲折。在交易过程中，交易双方需关注己方利益，在谈判中争取主动，同时完善交易文件降低交易风险。实践中，间接转让交易合理商业目的的判断、收入与成本的确认等细节还需结合个案进行具体分析；加强与税务机关的沟通，了解当地税务机关的实际操作也非常重要。
我们团队每年都会参与多项跨境并购重组交易的设计与谈判，就如何适用税收优惠政策、如何合理搭建架构、如何减少税收负担等税务问题向客户提供切实有效的建议，帮助客户在交易的各个阶段中“避免多缴税，合法少交税，合理晚交税”。同时，团队凭专业经验帮助客户减少税务合规负担、降低税收合规风险，在实践中避免因申报、扣缴义务履行不及时或不适当而带来损失。
The End
作者简介
倪勇军 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：税法与财富规划, 公司/外商直接投资, 一带一路与海外投资
高如枫 律师
上海办公室
非权益合伙人
业务领域：税法与财富规划, 公司/外商直接投资, 一带一路与海外投资
胡颖绮 律师
上海办公室 公司部
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